“筑基”EPC讲坛 高印立：工程总承包单位的“单资质”和“双资质”之辩

作者

介绍

高印立，北京采安律师事务所合伙人、高级顾问，教授级高级工程师，清华大学法律硕士联合导师，国家一级注册结构工程师，国有企业一级法律顾问，被“钱伯斯”（Chambers and Partners）大中华区评为建筑工程领域“业界贤达”。先后获得天津大学工学硕士学位、中国政法大学法学硕士学位，具备建设工程、法律复合背景。长期从事工程管理和工程法律的研究工作，曾任某央企常务副总法律顾问、某国有控股公司总经理职务。

主要学术职务：中国建筑学会建筑经济分会副理事长；北京仲裁委员会（北京国际仲裁中心）仲裁员；中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；深圳仲裁国际仲裁院仲裁员；石家庄仲裁委员会专家咨询委员会委员、仲裁员；《建筑经济》杂志编委；《建设工程法律评论》编委；中国电子节能技术协会工程总承包分会专家等。

主要著作：《建设工程施工合同法律实务与解析》（第一版、第二版）、《规则与裁判---民法典下建设工程司法解释适用与拓展》，发表学术论文50余篇。

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前言

2007年实施的《建设工程勘察设计资质管理规定》第39条规定，取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务。住建部于2016年5月20日发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第2条也规定，仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业；仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应资质的企业。这就是关于工程总承包单位的“单资质”规定。

2020年3月1日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包办法》）正式施行。该办法第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”可见，该办法对工程总承包单位提出了“双资质”要求。由此则产生了工程总承包单位“单资质”的合法性问题。

为方便讨论，我们将“单资质”和“双资质”承包单位承接工程总承包项目的情形分别称为“单资质”模式和“双资质”模式。

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“单资质”模式不违反法律和

行政法规的强制性规定

个人认为，“单资质”模式并不违反我国法律和行政法规的强制性规定，相应的建筑工程总承包合同也不应因此而被认定为无效。具体分析如下：

第一，对于房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目来说，虽然“单资质”模式违反了《总承包办法》，但却符合《建设工程勘察设计资质管理规定》的要求。由于《总承包办法》为规范性文件，《建设工程勘察设计资质管理规定》为部门规章，虽然前者晚于后者，但前者的效力层级低于后者，故在二者的规定发生冲突时，应以《建设工程勘察设计资质管理规定》作为依据。因此，不能依据《总承包办法》的规定认为相应的工程总承包合同无效。

第二，“单资质”模式下的分包不违反法律和行政法规的强制性规定。在“单资质”模式下，工程总承包单位应当将其不具有资质的设计或施工业务分包给其他有相应资质的单位。该做法符合《建筑法》第29条关于建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位的规定。同时，《建筑法》《合同法》及《建设工程质量管理条例》关于主体结构不能分包的规定，仅针对施工总承包工程，未规定适用于工程总承包项目。而且，《建设工程勘察设计资质管理规定》和《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》均对“单资质”模式下的分包给予了肯定。因此，“单资质”模式下的分包并不违反我国法律、行政法规的强制性规定。

第三，从法理上分析，关于合同效力的判断，除前述“是否违反法律、行政法规的强制性规定”之外，还要对其是否违反公序良俗进行判断。依学者通说，所谓“社会公共利益”及“社会公德”在性质和作用上与公序良俗原则相当。^[1]具体到建设工程领域，公序良俗应主要表现为建筑市场秩序及工程质量安全。

“单资质”模式在住建部2003年2月13日发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中正式提出。在此后的十几年中，该模式被多次强调，并以部门规章和规范性文件的形式呈现。可见，“单资质”模式在我国推行工程总承包的进程中发挥了重要作用，显然不存在扰乱建筑市场正常秩序的问题。同时，“单资质”模式下的设计、施工工作均为具有相应资质的承包人，在设计、施工的质量与安全控制方面，“单资质”模式与“双资质”模式并无实质性的差异。二者的主要区别在于，在“双资质”模式下，由具有设计、施工“双资质”的单位作为总承包人，更有利于设计、施工工作的业务沟通和融合，更有利于提高工作效率。其实，《总承包办法》中允许的联合体承包模式也不具备这样的优势。可见，“单资质”模式也不存在损害工程质量安全的问题。

由此可见，“单资质”模式既未扰乱建筑市场秩序，也不损害工程质量安全，不违反社会公共利益，认为相应的工程总承包合同无效没有法理依据。

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关于工程总承包“双资质”规定的性质

个人认为，《总承包办法》关于工程总承包“双资质”的规定在性质上宜理解为倡导性规范，而非强制性规范，具体分析如下：

第一，《总承包办法》作为部门规范性文件，其关于“双资质”的规定与部门规章《建设工程勘察设计资质管理规定》存在冲突。依据《立法法》第96条的规定，下位法违反上位法规定的，应由有关机关依照规定的权限予以改变或者撤销。因此，如果将“双资质”规定解释为强制性规范，则将违反上位法的规定，并面临被改变或者撤销的后果。而且，根据《行政许可法》第16条的规定，《建设工程勘察设计资质管理规定》中关于勘察、设计资质企业可以从事工程总承包业务的规定，是对实施《建筑法》设定的行政许可作出的具体规定，即是对相应行政许可的具体化。在这种情况下，如果将“双资质”规定理解为强制性规范，则改变了原行政许可的具体内容，变相增加了市场准入条件，有损害市场主体的信赖利益之嫌。

第二，最高人民法院曾就违反规章是否影响合同效力问题，提出了要考察监管强度的观点。即，如果违反规章的后果仅导致行政处罚而未严重到刑事犯罪的，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。^[2]虽然《总承包办法》第10条规定了“双资质”标准，但是由于其规范性文件的性质，《总承包办法》本身无法对违反该规定的情形作出任何惩罚性规定，且上位法也无对“单资质”承包模式的处罚规定。这在一定程度上也说明了“双资质”规定的倡导性。

第三，《总承包办法》的适用范围限定于从事房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包活动。而工程总承包模式在电力、矿山、石油化工领域的应用更为广泛。如果将《总承包办法》的“双资质”规定理解为强制性规范，将导致在一个国家的建筑市场内，存在相互冲突的两种工程总承包模式，由此容易造成建筑市场的混乱，会对建设工程的行政管理和司法裁判带来不利影响。

第四，《总承包办法》第12条规定了设计单位和施工单位的资质直接申请和业绩互认制度。由于设计和施工业务的工作内容、行为模式及质量控制方法完全不同，企业在新增资质业务方面难免会存在能力不足的问题。在这种情况下，如果将“双资质”规定理解为强制性规定，那么，在准入壁垒和市场竞争的双重压力下，明知自身能力不足的企业也可能会去直接实施工程总承包项目，从而可能会对建设工程的质量和安全留下隐患。

第五，国务院办公厅于2017年发布的《关于促进建筑业持续健康发展的意见》第2条规定：“进一步简化工程建设企业资质类别和等级设置，减少不必要的资质认定。选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制。”“放管服”改革有助于进一步优化营商环境，激发建筑市场主体活力和经济发展新动力。《总承包办法》关于建筑市场主体的“双资质”规定，也应体现国家“放管服”的改革方向和发展理念。

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结语

工程总承包项目承包的“单资质”模式未违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在扰乱建筑市场秩序、损害工程质量安全的情形。因此，该模式下的工程总承包合同当属有效。《总承包办法》作为部门规范性文件，不在法律、行政法规的范畴之内，其关于“双资质”的规定类似于一种不具有强制效力的倡导性规范。

从长远来看，“双资质”规定是建筑业转型升级时期的一个明确引导，有助于设计与施工深度融合的工程总承包业务的开展，对进一步提高我国建筑企业的综合竞争力，培育更加成熟、健康的工程总承包市场有所裨益。

参考资料：

[1] 梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版，第49页。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第257页。

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